Uma liminar concedida pela 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em mandado de segurança da Privalia Brasil, trouxe à tona uma discussão que até então circulava como incerteza entre especialistas: a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS.
A Secretaria da Fazenda de São Paulo, seguida por outros Estados, vinha respondendo a consultas fiscais afirmando que, a partir de 2027, IBS e CBS integrariam o valor da operação para fins de ICMS.
A Privalia contestou essa posição com dois argumentos. Primeiro, o de legalidade: nenhuma lei complementar autoriza essa inclusão, nem a Emenda Constitucional 132/2023, nem a Lei Complementar 214/2025, tampouco a Lei Kandir. Quando o legislador quis ampliar a base do ICMS na Lei Complementar 227/2026, fez isso de forma expressa, trazendo o Imposto Seletivo para dentro dela. Sobre IBS e CBS, nada disse. Segundo, o argumento por analogia com o Tema 69 do STF, a “tese do século” que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS por não representar receita própria.
O juiz Marcio Ferraz Nunes concedeu a liminar com base apenas no primeiro argumento. Para ele, o silêncio da Lei Complementar 227/2026 sobre IBS e CBS não é lacuna a ser preenchida pelo Fisco, é escolha deliberada do legislador. A decisão não entrou no mérito da comparação com o Tema 69.
O que chama atenção da decisão não é a questão técnica em si, mas sim a insegurança jurídica que o assunto gera, principalmente quando se sabe que apenas poucos contribuintes tem tal conhecimento e o acesso a Justiça para essas discussões. Grandes empresas têm departamento jurídico para identificar e contestar esse tipo de manobra a tempo, por outro lado, o pequeno empresário, não. E como o custo entra na precificação, sobra para todo mundo pagar uma conta que talvez nunca devesse existir.
A decisão da 16ª Vara faz o óbvio: reafirma que base de cálculo de tributo só se altera por lei complementar, nunca por interpretação administrativa. Precisar do Judiciário para dizer isso, logo no início da maior reforma tributária das últimas décadas, já diz muito sobre como ela está sendo implementada na prática.
Sem entrar na discussão técnica sobre o ICMS em si, o ponto mais relevante talvez não seja esse e sim o momento. Estamos na fase de transição da Reforma, com sistemas e regras ainda em construção, e mesmo assim já surgem posicionamentos administrativos que ampliam carga tributária por interpretação. E o pior, Estados diferentes têm adotado entendimentos diversos sobre a mesma questão, o que significa que uma empresa com operação em mais de um Estado pode estar sujeita a critérios distintos para o mesmo fato gerador, o que gera novamente uma guerra fiscal que tem sido evitada. Isso não é um problema jurídico abstrato, é insegurança concreta, batendo na porta de quem precisa precificar, apurar e recolher tributo todos os dias.
Cabe à sociedade e aos tribunais vigiar de perto, já que contribuinte já paga caro demais para, além de tudo, pagar pela insegurança que o próprio Fisco ajuda a criar.
JULIA FERREIRA COSSI BARBOSA
Sócia do Di Nardo & Cossi Advogados
